電子商務，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡銷售商品或者提供服務的經(jīng)營活動。隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，電子商務也得到了蓬勃發(fā)展，目前已經(jīng)涌現(xiàn)出了以京東、天貓、拼多多等為代表的大量知名電商網(wǎng)絡平臺，且人們已經(jīng)慣了網(wǎng)上購物。電子商務將傳統(tǒng)的商務流程電子化、數(shù)字化，大大減少了人力、物力成本，同時還突破了時間和空間的限制，使得交易活動可以在任何時間、任何地點進行，從而提高了效率。但是，隨著電子商務的發(fā)展，在網(wǎng)絡交易過程中，商標權、專利權等知識產權受到侵害的情況也日益普遍。為了限制電商網(wǎng)絡平臺的知識產權侵權責任，《電子商務法》中規(guī)定了“通知-刪除”規(guī)則。
01
關于“通知-刪除”規(guī)則的法律規(guī)定
關于限制網(wǎng)絡平臺知識產權侵權責任的具體規(guī)定，首先主要體現(xiàn)在2006年7月1日起施行的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》[1]中，其確立了“通知-刪除-反通知-恢復”規(guī)則，該規(guī)則在2013年的修訂版中得以保留，但其僅適用于信息網(wǎng)絡傳播權領域。
為了進一步界定網(wǎng)絡平臺的侵權責任，2010年7月1日起施行的《侵權責任法》第三十六條[2]中出現(xiàn)了專門性條款，其并未對權利類型進行區(qū)分。其中規(guī)定，網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。這與《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中確立的“通知-刪除-反通知-恢復”的規(guī)則并不完全相同。
為了保障電子商務各方主體的合法權益，規(guī)范電子商務行為，維護市場秩序，促進電子商務持續(xù)健康發(fā)展，2018年8月31日國家專門發(fā)布了《電子商務法》，其中作了如下具體規(guī)定：
第四十二條
知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的，有權通知電子商務平臺經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據(jù)。
電子商務平臺經(jīng)營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經(jīng)營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經(jīng)營者承擔連帶責任。
因通知錯誤造成平臺內經(jīng)營者損害的，依法承擔民事責任。惡意發(fā)出錯誤通知，造成平臺內經(jīng)營者損失的，加倍承擔賠償責任。
第四十三條
平臺內經(jīng)營者接到轉送的通知后，可以向電子商務平臺經(jīng)營者提交不存在侵權行為的聲明。聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據(jù)。
電子商務平臺經(jīng)營者接到聲明后，應當將該聲明轉送發(fā)出通知的知識產權權利人，并告知其可以向有關主管部門投訴或者向起訴。電子商務平臺經(jīng)營者在轉送聲明到達知識產權權利人后十五日內，未收到權利人已經(jīng)投訴或者起訴通知的，應當及時終止所采取的措施。
此外，2021年1月1日即將施行的《民法典》侵權責任編對《侵權責任法》中網(wǎng)絡平臺侵權責任的規(guī)定進行了調整和細化，調整后的規(guī)定[3]與《電子商務法》的規(guī)定基本一致。
根據(jù)《電子商務法》的前述規(guī)定可知，其與《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》 中的“通知-刪除-反通知-恢復”規(guī)則基本相似，不同之處主要在于恢復（即，終止相關措施）的具體條件和時間節(jié)點，其規(guī)定在權利人收到反通知后的15日內，電子商務平臺經(jīng)營者未收到權利人已向有關主管部門投訴或者向起訴的通知，則應當終止所采取的相關措施。
02
“通知-刪除”規(guī)則與行為保全的關系
行為保全，是指在民事訴訟中，為了避免當事人的利益受到不應有的損害或進一步的損害，法院有權根據(jù)其申請對相關當事人的行為采取強制措施。行為保全包括訴中保全和訴前保全，其在很大程度上相當于生效裁判的提前強制執(zhí)行，且保全裁定的效力一般應當維持至案件的實體裁判生效時止。因此，行為保全是當事人所采取的在裁判生效前及時制止侵害行為的預防性救濟措施。
根據(jù)《民事訴訟法》第一百條的規(guī)定，對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為，采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。
另外，針對侵害專利權糾紛，《專利法》第六十六條還專門規(guī)定，專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向申請采取責令停止有關行為的措施，申請人提出申請時，應當提供擔保；不提供擔保的，駁回申請。同時，《商標法》和《著作權法》等中也存在類似專門性規(guī)定。
依照《電子商務法》的前述規(guī)定，電子商務平臺經(jīng)營者在接到知識產權權利人關于知識產權受到侵害的相關通知后，應當及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施，即強行制止平臺內經(jīng)營者被指控的侵權行為，并且在知識產權權利人收到電子商務平臺轉送的反通知（即，平臺內經(jīng)營者提交的不存在侵權行為的聲明）后十五日內向有關主管部門投訴或者向起訴的情況下，前述措施將一直持續(xù)到相應裁判生效。
因此，可以認為，《電子商務法》中的“通知-刪除”規(guī)則在很大程度上類似于生效裁判在電子商務領域的提前強制執(zhí)行，與民事訴訟中的行為保全大體相當。
03
專利侵權糾紛中適用“通知-刪除”規(guī)則
可能存在的問題
2014年會執(zhí)法檢查組關于檢查《中華人民專利法》實施情況的報告中指出，隨著電子商務和現(xiàn)代物流的發(fā)展，專利侵權行為呈現(xiàn)出鏈條化、網(wǎng)絡化、復雜化的新特點。因此，電子商務領域已逐漸成為專利權侵害糾紛的高發(fā)地，侵權行為的方式主要是專利產品或依照專利方法直接獲得的產品的銷售、許諾銷售的侵權行為。
根據(jù)《電子商務法》的現(xiàn)有規(guī)定，電子商務平臺經(jīng)營者在收到權利人的形式合格通知后即可采取刪除措施，且僅在權利人未在規(guī)定的15天內向有關主管部門投訴或者向起訴的情況下，平臺內經(jīng)營者的反通知/不侵權聲明才能阻斷刪除措施。筆者認為，前述“通知-刪除”規(guī)則在實際運行過程中可能會促使部分權利人惡意通知以打擊競爭對手。
盡管《電子商務法》還規(guī)定了權利人錯誤通知和惡意錯誤的法律責任，但與專利侵權案件中確定損害賠償一樣，平臺內經(jīng)營者的損失與惡意通知之間的因果關系、損失數(shù)額的確定等也必成為難點，可能容易造成賠償?shù)偷膯栴}，因此該規(guī)定是否能夠有效規(guī)制權利人濫用“通知-刪除”規(guī)則打擊競爭對手，還有待實踐檢驗。
另外，眾所周知，專利權侵害糾紛案件，尤其是侵害發(fā)明專利權糾紛案件，通常涉及較為復雜的技術比對，且通常還涉及技術鑒定，存在審理周期長的特點。例如，根據(jù)北京超凡知識產權研究院2017年的統(tǒng)計，北京知識產權法院在2011-2015年度內審結的專利侵權案件的審理周期平均為186天，最長為352 天。在這種情況下，即使平臺內經(jīng)營者最終贏得訴訟且獲得了權利人因錯誤通知產生的損害賠償，其也可能早已喪失了現(xiàn)有的市場地位和競爭優(yōu)勢。
04
優(yōu)化適用“通知-刪除”規(guī)則的對策
為了有效規(guī)制權利人濫用“通知-刪除”規(guī)則，除《電子商務法》中規(guī)定的權利人錯誤通知和惡意錯誤的法律責任之外，2020年6月10日發(fā)布的《最高關于審理涉電子商務平臺知識產權糾紛案件的指導意見（征求意見稿）》也嘗試對權利人的通知形式和內容做出更為具體的要求，其在第7條規(guī)定“知識產權權利人根據(jù)電子商務法第四十二條的規(guī)定，向電子商務平臺經(jīng)營者發(fā)出的通知一般包括：知識產權權利證明及有效的權利人信息；能夠實現(xiàn)準確定位的被訴侵權商品或服務信息；構成侵權的初步證據(jù)；要求電子商務平臺采取的具體措施；通知真實性的保證等。通知應當采取書面形式。通知涉及專利權的，電子商務平臺經(jīng)營者可以要求知識產權權利人提交技術特征或設計特征對比的說明、實用新型或外觀設計專利權評價報告等材料”。
但是，該指導意見并未規(guī)定電子商務平臺應對權利人的通知進行實體審查，并且鑒于專利侵權技術比對的復雜性，電子商務平臺可能也沒有能力進行實體審查并做出是否侵權的具體判斷。由此，對于平臺而言，最為穩(wěn)妥的方式還是僅進行形式審查，只要通知符合有關規(guī)定的形式要求，即采取刪除等措施，從而免除自己的侵權責任。因此，實踐中前述規(guī)定在規(guī)制權利人濫用“通知-刪除”規(guī)則方面的效果可能不是很大。
為了更為有效地平衡權利人、電子商務平臺與平臺內經(jīng)營者以及公眾的利益，有效防止權利人濫用“通知-刪除”規(guī)則或減少權利人錯誤通知給平臺內經(jīng)營者造成的損失，且鑒于“通知-刪除”規(guī)則在很大程度上相當于民事訴訟中行為保全在電子商務領域的應用，筆者認為，實務中還可以嘗試考慮以下兩種措施：
1、確立“通知-刪除”規(guī)則向行為保全的轉化機制，在權利人收到電子商務平臺經(jīng)營者轉送的反通知后十五日向有關主管部門投訴或者向起訴的情況下，可以依據(jù)對方當事人的申請，要求權利人或原告及時向申請將電子商務平臺采取的刪除等措施轉化為民事訴訟中的行為保全。
也就是說，如果權利人或原告在其向有關主管部門投訴或者法院起訴后希望電子商務平臺繼續(xù)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施，其應當向申請行為保全，并且根據(jù)《民事訴訟法》有關保全申請中申請人提供擔保的規(guī)定以及《最高關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2018〕21號）第十一條的規(guī)定，應當依法提供擔保。在這種情況下，由于電子商務平臺是否有必要繼續(xù)采取刪除等措施經(jīng)過審查，且在裁判生效前給權利人或原告施加了一定的經(jīng)濟負擔，可在一定程度上減少權利人濫用“通知-刪除”規(guī)則或減輕因權利人通知錯誤給平臺內經(jīng)營者造成的損失。
2、在涉案產品的銷售季節(jié)性較強、不恢復相關措施可能給平臺內經(jīng)營者造成難以彌補損失等情況下，根據(jù)《民事訴訟法》第一百零一條的相關規(guī)定，在權利人向有關主管部門投訴或者向法院起訴之前或之后，可以允許平臺內經(jīng)營者向申請采取行為保全措施，請求責令有關電子商務平臺經(jīng)營者終止刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等相關措施。
例如，在原告丁曉梅與被告鄭州曳頭網(wǎng)絡科技有限公司、南通蘇奧紡織品有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡有限公司侵害外觀設計專利權糾紛一案（案號：（2019）蘇01民初687號，該案入選2019年中國法院50件典型知識產權案例）中，由于丁曉梅的投訴，天貓公司于2019年4月8日刪除了被訴侵權產品的銷售鏈接，由于被訴侵權產品蚊帳系夏季季節(jié)性產品，曳頭公司向南京中院提出了請求裁定先予恢復被訴侵權產品在天貓公司所經(jīng)營的天貓網(wǎng)購平臺上的銷售鏈接的申請，南京中院經(jīng)審理認為天貓公司對丁曉梅的投訴依規(guī)依法進行了處理，曳頭公司制造、銷售被訴侵權產品構成侵權的可能性較小，不恢復銷售鏈接可能給曳頭公司造成難以彌補的損失且曳頭公司提供了一定的擔保，故裁定浙江天貓網(wǎng)絡有限公司立即恢復鄭州曳頭網(wǎng)絡科技有限公司涉案被訴侵權產品在天貓網(wǎng)購平臺上的銷售鏈接。
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查閱裁判文書詳情：
?。?019）蘇01民初687號
注釋（上下滑動查看）：
[1] 《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》 對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡服務提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。通知書應當包含下列內容：
?。ㄒ唬嗬说男彰Q）、聯(lián)系方式和地址；
?。ǘ┮髣h除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡地址；
（三）構成侵權的初步證明材料。
權利人應當對通知書的真實性負責。
第十五條 網(wǎng)絡服務提供者接到權利人的通知書后，應當立即刪除涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時將通知書轉送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務對象；服務對象網(wǎng)絡地址不明、無法轉送的，應當將通知書的內容同時在信息網(wǎng)絡上公告。
第十六條 服務對象接到網(wǎng)絡服務提供者轉送的通知書后，認為其提供的作品、表演、錄音錄像制品未侵犯他利的，可以向網(wǎng)絡服務提供者提交書面說明，要求恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。書面說明應當包含下列內容：
?。ㄒ唬┓諏ο蟮男彰Q）、聯(lián)系方式和地址；
?。ǘ┮蠡謴偷淖髌贰⒈硌?、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡地址；
?。ㄈ┎粯嫵汕謾嗟某醪阶C明材料。
服務對象應當對書面說明的真實性負責。
第十七條 網(wǎng)絡服務提供者接到服務對象的書面說明后，應當立即恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者可以恢復與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，同時將服務對象的書面說明轉送權利利人不得再通知網(wǎng)絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。
[2] 《中華人民侵權責任法》第三十六條 網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。
網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。
網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。
[3] 《中華人民民法典》第一千一百九十五條 網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據(jù)及權利人的真實身份信息。
網(wǎng)絡服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉送相關網(wǎng)絡用戶，并根據(jù)構成侵權的初步證據(jù)和服務類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。
權利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡用戶或者網(wǎng)絡服務提供者損害的，應當承擔侵權責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第一千一百九十六條 ?網(wǎng)絡用戶接到轉送的通知后，可以向網(wǎng)絡服務提供者提交不存在侵權行為的聲明。聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據(jù)及網(wǎng)絡用戶的真實身份信息。
網(wǎng)絡服務提供者接到聲明后，應當將該聲明轉送發(fā)出通知的權利人，并告知其可以向投訴或者向提起訴訟。網(wǎng)絡服務提供者在轉送聲明到達權利人后的合理期限內，未收到權利人已經(jīng)投訴或者提起訴訟通知的，應當及時終止所采取的措施。
第一千一百九十七條 網(wǎng)絡服務提供者知道或者應當知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。
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